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vendredi 19 mai 2006
Mineurs Etrangers Non Accompagnés en Andalousie (MENA) : entre la répression et la protection
par RIME



Association Pro Droits de l’Homme d’Andalousie

Mineurs Etrangers Non Accompagnés en Andalousie (MENA) : entre la répression et la protection

Rapport préalable Mars 2006

SOMMAIRE :

Introduction

Définition du MENA

Définition de la mise en danger

I/ DESCRIPTION DE LA REALITE SOCIO ECONOMIQUE DES MINEURS ETRANGERS NON ACCOMPAGNES ENTRE LE MAROC ET L’ANDALOUSIE

1. Qui sont-ils ?

2. Pourquoi les mineurs marocains émigrent-ils ?

3. Le système d’accueil des mineurs immigrants en Andalousie

II/ LEGISLATION DE PROTECTION DES MENA EN ANDALOUSIE 1. De la protection juridique de l’Enfance

2. Du système d’accueil en Espagne

3. De la Procédure de Protection juridique envers le Mineur Etranger mis en danger

4. Les défaillances du système

III/ POLITIQUES PUBLIQUES POUR LE RAPATRIEMENT DE MINEURS IMMIGRANTS NON ACCOMPAGNES

1. Analyse critique des politiques publiques de rapatriement

2. Instruments juridiques utilisés dans ce cadre et Analyse

3. Modalités d’expulsion : entre la théorie et la pratique  : De la procédure légale de rapatriement... ...Aux rapatriements sans garantie
- Retours sans garanties du respect des droits de l’enfant

- Politiques européennes au sujet des MENA : une harmonisation dans la répression

ANNEXES :

Instruments de protection des mineurs mis en danger

Bibliographie

INTRODUCTION :

Comme l’indique le Conseil de l’Europe , le phénomène des migrations est lié aux changements induits pa r la globalisation, et particulièrement à la circulation incessante des marchandises, des capitaux, et de l’information. Ceci même provoque une augmentation des flux migratoires, ainsi qu’une modification et diversification des groupes sociaux émigrants. Dans ce contexte, l’Espagne, en tant que porte méridionale de l’Europe, représente un élément clef dans les routes migratoires : alors qu’auparavant c’était surtout un territoire transitoire pour les étrangers en direction de la France, l’Allemagne ou la Suisse, l’Espagne vit son indice d’immigration augmenter au même rythme que son indice de croissance . L’Espagne n’est plus une simple zone de passage, mais bien un territoire sur lequel les émigrants prétendent s’établir de manière durable.

Dans les années 90, l’Espagne commence à détecter une troisième génération d’immigration avec l’arrivée de mineurs étrangers non accompagnés sur son territoire . Depuis lors, toutes les études démontrent que les mineurs immigrants sont “les nouveaux protagonistes des processus de migration dans le panorama international” . En effet, “...à l’intérieur de ce flux croissant d’immigrants vers les pays développés, attire l’attention la présence d’un nombre élevé de mineurs qui, sans être accompagnés d’adultes, essayent d’améliorer leurs perspectives de futur en s’incorporant dans l’aventure migratoire. Il s’agit de personnes qu’à leur condition d’immigrants s’unit leur qualité de mineurs, ce qui en principe les ferait mériter d’une tutelle et d’une protection spéciale de la part de ces pays qui proclament leur pure défense des droits des mineurs comme une des plus importantes manifestations de leur niveau élevé de développement et de progrès. Cependant, ces pays, quand il s’agit d’affronter le phénomène des migrations des mineurs, semblent n’être seulement capables d’entrevoir l’immigrant qui prétend participer de leurs richesses et de leur bien-être, alors qu’un voile leur occulte le mineur qui demande leur abri et protection. C’est peut-être pour cela que la législation qu’on prétend appliquer à ces mineurs immigrants est de préférence celle d’extranéité et non celle de protection des mineurs” .

Cette ambiguïté intrinsèque de la condition du mineur étranger en migration, pose aux autorités compétentes un dilemme difficile entre leur politique restrictive à l’immigration et leur obligation de garantir le respect des normes internes et des accords internationaux sur les droits des mineurs ratifiés. En effet, ces “nouveaux sujets de mobilité” qui accèdent généralement à l’Europe par les côtes et les ports andalous (vu l’emplacement stratégique de l’Andalousie), suscitent de nombreuses questions, incertitudes et alarme parmi la Société civile et politique, peu habituée à ce nouveau phénomène migratoire.

C’est cette tension perpétuelle entre la répression et la protection qu’il s’agit de souligner et d’analyser à travers de cette étude préalable, étude faite plutôt pour nous rapprocher de la réalité des MENA, et pour élargir nos connaissances sur le sujet grâce à toutes les informations que nous avons pu rassembler. Nous chercherons ainsi, en premier lieu, à présenter brièvement la situation actuelle des mineurs étrangers (la majorité marocains) non accompagnés en Andalousie, (I), pour ensuite aborder le système d’accueil en Espagne, d’après son aspect juridique (II) et les politiques publiques de rapatriement (III). Finalement, nous ferons une évaluation du tout et nous présenterons nos propositions d’intervention lors du document finalisé (IV).

***

Définition des termes :

• Définition du Mineur Etranger Non Accompagné :

Le Conseil de l’Union Européenne, dans l’article 1 de sa Résolution du 26 juillet 1997, définit les Mineurs Etrangers Non Accompagnés comme : “tous les nationaux de pays tiers de moins de 18 ans qui entrent dans le territoire des Etats membres sans être accompagnés d’un adulte qui soit responsable d’eux par effet de la loi ou de fait, et tant qu’ils ne soient pas effectivement à charge d’une telle personne (...) (tout comme) les mineurs nationaux de pays tiers qui furent laissés seuls après être entrés dans le territoire de l’Etat membre ” (97/C 221/03). Mais cette Résolution, s’entend comme “norme minimale”, c’est-à-dire sans préjudice des dispositions plus favorables en Droit Interne, et conformément à cette définition, le mineur étranger qui se trouve sur le territoire espagnol sans la compagnie d’un adulte responsable, est un mineur étranger non accompagné .

• Définition de la mise en danger :

La LO 1/1996, du 15 janvier, sur la protection juridique du mineur, emploie le terme large de situation de manque de protection sociale du mineur pour se référer à toutes ces situations qui nuisent à son développement personnel ou social. La loi distingue les Situations de risque (art.17) qui sont celles de toute nature qui nuisent au développement personnel ou social du mineur, sans qu’elles requièrent la prise en charge de la tutelle par effet de la loi, et la Situation de mise en danger (art.18) qui est définie dans l’art. 172.1 du Code Civil (CC) comme celle qui se produit de fait "à cause du non-respect ou de l’exercice impossible ou inadéquat des devoirs de protection établis par les lois pour la garde des mineurs, quand ceux-ci sont privés de l’assistance morale ou matérielle nécessaire".

Ainsi la définition légale de la situation de mise en danger contemple deux aspects :

-1º une omission ou exercice inadéquat de la part des parents ou tuteurs de leurs devoirs de protection. -2º un résultat : que le mineur soit privé de l’assistance morale ou matérielle nécessaire.

En conjuguant la lettre de l’article 172 du Code Civil avec l’interprétation jurisprudentielle, il est clair que le mineur étranger qui se trouve sur le territoire espagnol sans la compagnie d’un adulte qui exerce de manière effective les fonctions de garde, est en situation de mise en danger, vu que dans sa situation concourent les deux conditions subjective et objective.

Pour les enfants étrangers, déclarés mis en danger, découlent de cette définition deux conséquences :

-la tutelle automatique de l’Administration -la régularisation de sa situation légale en Espagne I/DESCRIPTION DE LA REALITE SOCIO-ECONOMIQUE DES MINEURS ETRANGERS NON ACCOMPAGNES ENTRE LE MAROC ET L’ANDALOUSIE

1) qui sont-ils ?

L’origine des mineurs dépend de la proximité des pays d’origine et de réception, des relations entre ces 2 pays, et des routes migratoires établies par les adultes avant eux.

En Espagne, les MENA sont généralement originaires d’Afrique Septentrionale (Maroc, Algérie), d’Afrique Subsaharienne et des pays de l’Est (Roumanie en particulier).

En nous concentrant surtout sur la longue tradition d’émigration du Maroc, nous pouvons dire que les MENA représentent une cinquième étape dans le processus migratoire marocain vers l’Europe . En effet, le phénomène de l’émigration est très dynamique. La première étape, dans les années 60-70, fut constituée par une émigration masculine vers des pays comme la Belgique, la Hollande ou l’Allemagne. Dans les années 70, la femme commence à participer au phénomène de l’émigration, mais plus en tant que compagne du mari (regroupement familial) qu’en tant qu’acteur principal de cette émigration. La troisième étape s’ouvre avec la féminisation de l’émigration, lorsque dans les années 85 la femme à problèmes sociaux ou divorcée commence à s’autonomiser dans l’émigration. Les années 90 marquent la quatrième étape de l’émigration, avec la fermeture et le contrôle des frontières européennes : l’entrée de l’Espagne dans l’UE en 1986, la définition du territoire Schengen et les politiques de visa (Visa nécessaire entre Le Maroc et l’Espagne à partir de 1991). Commence alors la dénommée “émigration clandestine” des adultes. Enfin, à la fin des années 90, nous assistons à une cinquième phase du processus avec l’émigration des mineurs non accompagnés vers l’Europe. Au début, émigraient seuls uniquement les enfants dits “en situation de rue”, mais cela n’est plus ainsi maintenant. Le dernier maillon de l’émigration des mineurs se fit connaître en 2003 “la patérisation” du phénomène.

Principales caractéristiques des MENA en Andalousie :

Ce sont essentiellement des garçons, entre 14 et 18 ans, la majorité originaires d’une famille nombreuse du Maroc, avec laquelle ils maintiennent des relations habituelles et constantes. L’âge moyen est de 16 ans, mais ils font fréquemment preuve d’une grande maturité, spécialement dans la clarté de leur projet migratoire (obtenir les papiers pour travailler), et dans leur désir d’améliorer leur situation personnelle et familiale. Ils démontrent ainsi une grande mobilité géographique, étant donné que le facteur déterminant est la réussite de l’objectif, et ils profitent de réseaux de compatriotes pour faciliter les accès. Ils ont généralement un bas niveau de qualification, souvent du à une scolarité obligatoire interrompue dans le pays d’origine, et ils jouissent d’une faible expérience professionnelle due à leur refus du système scolaire en faveur d’une formation professionnelle. Généralement, ils refusent aussi le système de protection offert dans le pays d’accueil pour des solutions plus autonomes (logement en appartement), mettant en pratique leur connaissance et usage relatif de la législation et des services de protection. En même temps, généralement leurs relations avec d’autres jeunes se limitent en grande partie aux originaires du Maroc, et sont en général très faibles avec les jeunes espagnols.

Malgré le choc brutal face à la réalité de l’immigration, ils ne retournent généralement pas chez eux, bien que, comme il est dit plus haut, ils conservent des relations très fluides et constantes avec la famille et communauté d’origine dans un phénomène qui génère des liens et réseaux à caractère transnational.

 leur situation familiale d’origine :

La présentation de la situation familiale d’origine des mineurs qui émigrent non accompagnés depuis le Maroc vers l’Espagne nous permet d’entrevoir quatre situations familiales de référence.

1) Une première situation familiale où les mineurs sont scolarisés, vivent avec leur famille dans un environnement stable, dans lequel la famille jouit d’une situation économique qui couvre les besoins essentiels, comme l’alimentation, les vêtements, le logement, l’éducation et les soins sanitaires. Dans ce groupe, les enfants ne travaillent pas. Ils représentent 10% des candidats à l’émigration ;

2) La deuxième situation familiale est celle où les mineurs ont des difficultés dans leur scolarisation et ont une première expérience de travail. Ils vivent dans un environnement familial stable, mais avec des difficultés économiques. Ils peuvent passer une grande partie de leur temps dans la rue sans en faire leur mode de vie. Ils représentent 40% de ces mêmes candidats ;

3) Troisième situation : les mineurs vivant dans un environnement familial instable, avec une situation économique précaire ou très précaire. Le concours de ces circonstances constitue la caractéristique de cette troisième topologie. Les problèmes les plus courants provoqués par cette rupture familiale sont souvent liés à la maladie d’un des parents. Ces enfants représentent 35% des candidats à l’émigration.

4) Quatrième situation : les mineurs dits “en situation de rue”, qui ont fait de la rue leur mode de vie et qui sont séparés du noyau. Ils représentent (seulement) 15% des candidats à l’émigration. Il faut alors signaler que ce collectif n’est pas aussi large que comme nous le présentent les discours catastrophistes des moyens de communication et des autorités publiques...

 Les mineurs et le contexte socio-économique et politique au Maroc :

L’émigration de mineurs depuis le Maroc, trouve un souffle important dans la situation socioéconomique de ce pays, et en particulier dans l’absence de systèmes de protection des mineurs, souvent victimes de la violence systématique qui s’exerce sur eux, tant de la part de l’Etat que de la part du reste de la société. Au Maroc, le nombre d’enfants en situation de rue est considérable et ne cesse d’augmenter. Les enfants obligés à vivre dans la rue, en plus d’être victimes de discrimination, sont particulièrement exposés au risque d’être détenus, vu que le vagabondage et la mendicité sont considérés comme des délits mineurs.

• Les enfants défavorisés au niveau socioéconomique sont l’objet du non-respect systématique de leurs droits civils et politiques dans les faits suivants :
- coups de filet, on ne les écoute pas vu le peu de crédit octroyé à la parole de l’enfant, détentions abusives dans de mauvaises conditions (surpopulation et mélange avec les adultes dans les lieux de détention), parents ou professeurs non avisés, absence d’assistance légale, enfants traités comme coupables et non comme victimes.

• Les problèmes socioéconomiques (exclusion, pauvreté, démission parentale) sont donc traités selon une approche sécuritaire, contraire aux droits de l’homme, alors que ces enfants ont surtout besoin de protection..
- Le Maroc, en 1993, ratifia la Convention des Droits de l’Enfant. Dans le but d’une harmonisation des textes de loi nationaux avec les différentes conventions et protocoles internationaux ratifiés, fut adopté un nouveau code de procédure pénale, en 2002. Cette révision a établi une nouvelle organisation de la justice des mineurs et une réforme qui met l’accent sur la protection du mineur délinquant, du mineur victime de criminalité et du mineur en situation difficile exposé à la délinquance. Les derniers changements légaux relatifs à l’enfance étaient significatifs : Code du travail, Code de la famille et Code Pénal. Malheureusement, ces changements n’ont pas été accompagnés d’une transformation efficace des pratiques sociales et du traitement des mineurs.

Le Maroc n’a pas une politique sociale qui garantisse une protection globale de l’enfance. Il n’existe pas de responsabilité publique quant aux situations d’absence de protection spéciale des mineurs : enfants de la rue, mineurs exploités au travail et sexuellement, filles travaillant au service domestique dans des conditions de semi-esclavage, enfants de mères célibataires - dont la reconnaissance juridique s’acquière légalement, mais n’est pas encore reconnue dans la pratique -, mineurs des zones rurales sans accès aux services de base, etc...

De fait, le Défenseur du Mineur Andalou a pu dire que « toutes les personnes consultées -formellement ou informellement- sur la situation du Système de Protection des Mineurs au Maroc coïncidaient à qualifier ledit système de primaire et déficient, le considérant faiblement préparé et équipé pour répondre aux besoins du nombre élevé de mineurs qui souffrent de situations de risque au Maroc et clairement incapable d’affronter avec garanties l’incorporation en son sein d’un nombre élevé de mineurs comme celui qui résulterait des retournés depuis notre pays si les accords qu’on prévoit de signer entre les Royaumes de l’Espagne et du Maroc sont menés à bien » .

2) Pourquoi les mineurs marocains émigrent-ils ?

Les situations socio-économiques de misère et de pauvreté, ainsi que les situations sociales et politiques à fort contenu répressif, sont les principales responsables des migrations vers une Europe vue comme un El Dorado, et particulièrement l’Espagne, à seulement 15km de distance du continent africain. Au Maroc particulièrement, l’exode rural et le chômage (34% des jeunes sont au chômage) représentent, en plus du joug socio-politico-religieux, deux des principales raisons pour vouloir émigrer.

• Travail précoce : Le très faible niveau socio économique de la majorité des familles oblige les parents à incorporer leurs enfants dans le milieu du travail de façon très précoce. Cependant, en général l’initiative de travailler vient directement de l’enfant même, étant donné que l’école ne représente pas une perspective claire de futur. En effet, l’école n’est pas perçue par le mineur (ni souvent par la famille non plus) comme un moyen de promotion sociale, si l’on considère le taux très élevé de diplômés au chômage et la qualité de l’enseignement (basé sur d’anciens systèmes français, qui ont démontré leur inefficacité en de nombreuses occasions). Tôt, le mineur envisage alors un objectif d’autonomie financière rapide, via un emploi qui lui permette d’entretenir sa famille. Ainsi donc, on peut constater que les enfants travaillent dans le secteur informel pour pallier les besoins de la famille malgré que l’âge légal pour travailler soit de 15 ans (bien que 73% des enfants commença à travailler avant l’âge légal). L’incorporation de ces mineurs dans le monde du travail se fait dans des conditions précaires et loin d’être une expérience d’apprentissage et d’insertion dans la vie sociale, le travail des mineurs est une première expérience au cours de laquelle ils constatent que "Mon futur n’est pas dans ce pays".

• Influence familiale et médiatique : Nous avons pu constater qu’il s’agit de mineurs qui émigrent fréquemment sans le soutien exprès de leur famille, mais bien avec le consentement souvent tacite de leurs parents, qui se sentent impuissants face aux peu de perspectives de futur qui s’offrent à leurs enfants. Cette nouvelle forme d’émigration semble ainsi faire partie d’une espèce de “stratégie familiale”, en considérant que le mineur protégé a moins de chances d’être expulsé/renvoyé vers son pays d’origine que les adultes en situation irrégulière.

De plus, on remarque qu’au Maroc par exemple, les moyens de communication ne font que conforter un certain sentiment de que l’ “autre côté” est très proche et très accessible, retransmettant cette influence occidentale, visible tant à travers des paraboliques, qu’à travers des investissements étrangers qui inondent littéralement le Maroc. En effet, les “incitations” à émigrer ne font pas défaut : que ce soient de gigantesques affiches publicitaires de l’“autre monde” et comment y accéder (offres de voyages en bateau, propagande pour étudier 2 ans en Europe, etc...) ou l’image de réussite sociale attribuée aux “Marocains Résidant en Europe” quand ils retournent à la maison en été... D’un autre côté, cette influence occidentale, à la fois rejetée et voulue, se laisse aussi voir à travers l’impact des anciens protectorats espagnol et français, et de l’implantation de très nombreuses entreprises étrangères au Maroc, à cause des excellentes conditions d’investissement et pour tirer profit de la propre coopération au développement...

Apparaît ainsi un phénomène peut-être insuffisamment étudié que nous appelons “mythe migratoire”, encouragé par les moyens de communication qui couvrent actuellement le monde entier et qui présentent une vision faussée du nouveau et mythique El Dorado. Il suffit de signaler un sondage réalisé entre APDHA et Patères de la Vie dans la province de Larache, 63% des jeunes interrogés envisageaient d’émigrer. Dans d’autres zones, par exemple dans la province de Beni-Mellal, ils élevaient ce chiffre jusqu’à 80% des jeunes, dont l’horizon de futur était l’émigration.

• Les principaux points de sortie des mineurs marocains qui émigrent vers l’Espagne : Les mineurs marocains émigrent principalement par les points de sortie de Tanger, Ceuta, Nador, Melilla, le port de Casablanca et Tarfaya. Il faut signaler que les Pôles industriels, enclaves espagnoles, centres urbains, lieux d’échanges commerciaux internationaux, sont aussi des zones frontalières attractives.

Tanger est l’exemple type d’une zone d’expansion industrielle où se sont établies des usines étrangères à la recherche d’une main d’oeuvre bon marché. Une main d’oeuvre qui a souvent été trouvée auprès des femmes et des enfants, objets dans de nombreux cas d’une terrible exploitation. Le processus de globalisation et de délocalisation d’entreprises, a causé ces très graves violations des droits de l’homme, non exempt d’autre part de contradictions.

• “Patérisation” : Jusqu’à fin 2002, les mineurs émigraient principalement au moyen de bateaux ou cachés sous les essieux d’un camion (sauf les enfants qui vont de Tarfaya aux Iles Canaries qui utilisent la patéra). Mais depuis janvier 2003, le nombre de mineurs qui arrivent aux côtes andalouses en patéras a augmenté. Ceci représente alors un changement : la “patérisation” de l’immigration des enfants . Suite à la mise en marche du SIVE, les itinéraires des pateras ont été modifiés. Pour éviter la localisation des patéras, d’autres points d’entrée à la côte sont choisis, principalement Grenade, Almería et les Canaries. Cette traversée est beaucoup plus risquée et dangereuse, en plus d’être plus chère.

• Réseaux et globalisation : La migration de mineurs dans le cas du Maroc, renforce l’existence de réseaux transnationaux. Elle est rendue possible grâce à l’existence desdits réseaux et elle les renforce à la fois. Il ne s’agit pas de réseaux de trafic de personnes de type mafieux précisément, comme s’obstinent à diffuser les différents gouvernements pour justifier leurs politiques de rejet, même si celles-ci existent aussi et opèrent pour exploiter une activité qui, précisément de par son caractère illégal, est économiquement très rentable. Nous nous référons plutôt à l’extension de réseaux qui lient familles et communautés à travers la distance. Ce qui est précisément possible grâce aux processus de globalisation qui d’une manière ou d’une autre affectent tout le monde. L’extension de ces réseaux qui soutiennent cette aventure migratoire des mineurs (et des majeurs) n’est en rien négligeable. Ne l’est pas non plus son rôle dans la genèse et développement des processus migratoires. Tant, par exemple, dans l’élan que provoque la migration des jeunes, dans l’organisation et support du propre processus migratoire ou dans l’accueil dans le pays récepteur. Par conséquent, les facteurs subjectifs, familiaux et communautaires jouent un énorme rôle. Tant et si bien qu’il est possible que ces nouvelles migrations de mineurs s’inscrivent et jouent un rôle très important dans ce que de nombreux auteurs ont analysé comme la genèse de“communautés transnationales”, au sein desquelles se créent et se soutiennent de multiples relations qui lient les actuels immigrants à leurs lieux d’origine . Chose d’ailleurs à tenir absolument en compte lorsqu’il s’agit d’aborder les interventions à l’égard des mineurs venus d’au-delà nos frontières.

Il est important de mettre en relief les traces particulières de l’émigration des mineurs non accompagnés, à travers la tendance contradictoire de la globalisation. Cette contradiction se traduit à travers la fermeture des frontières et la volonté de mouvement des individus : “Les mineurs non accompagnés sont ainsi les nouveaux saltimbanques, les vulnérables de la globalisation” ayant également besoin de protection dans le pays d’accueil.

3) Le système d’accueil des mineurs immigrants en Andalousie :

La Communauté Autonome d’Andalousie dispose de 249 centres de protection, d’une capacité de 2459 places. 30 de ces centres d’accueil sont réservés aux MENA, avec une capacité totale de 600 places. L’Administration aurait admis, selon ses données, 1734 MENA dans ses centres durant l’année 2005, c’est-à-dire 875 admissions en plus que l’année précédente, bien qu’il soit très difficile de comptabiliser de façon précise le nombre réel de mineurs qui sont passés par ses centres. En effet, non seulement les propres enfants ne facilitent pas toujours une information vraie au sujet de leur identité, mais en plus les enfants peuvent être “doublés” dans les registres des centres de l’administration (fuite, erreurs, transferts, etc...).

Mais face à cette arrivée “de plus en plus massive” , vite, la capacité de réception de l’Espagne se voit débordée et les autorités se rendent compte que les services d’accueil ne sont pas préparés pour accueillir des mineurs présentant des caractéristiques et besoins différents de ceux pour lesquels ils furent conçus. Ils se voient rapidement obligés de procéder à la création de nouveaux mécanismes pour garantir l’accueil réclamé, devoir des services de l’Etat et de chaque Communauté Autonome.

Ainsi, en Andalousie, face à l’arrivée d’autres mineurs surpassant les prévisions de l’administration, 7 plans d’urgence furent mis en marche depuis l’été passé, et douze de ces centres furent ainsi créés. Cette augmentation a représenté un coût supplémentaire de 15 euros par jour et par mineur, c’est-à-dire un coût total de 8 000 000 euros pour l’année 2005.

80 % de ces mineurs sont principalement accueillis dans des centres de la province de Grenade (447), de Cadix (380), de Malaga (352), d’Almería (204), de Séville (161), de Cordoue (74), de Jaén (61), et Huelva (55) . Une partie des Centres est directement gérée par l’administration même, mais beaucoup d’autres sont des centres de protection privés qui sont gérés par des ONGs ou associations qui ont une convention avec l’administration (L’Association Andalouse des Centres Catholiques d’Aide au mineur dispose de 52 Centres, par exemple). Existent également de très nombreux Centres “informels” non identifiés comme tels, mais qui accueillent certains MENA en cas de débordement des entités publiques.

En tout cas, il faut être conscients, comme le dit Mercedes Jiménez, que “Nous devons tenir compte de ce que l’amplitude de ce collectif se mesure au nombre de mineurs accueillis en recours de protection et qu’[...] il y a des mineurs dans la rue qui n’ont jamais eu de contact avec les institutions de protection” .

Ainsi non seulement le chiffre noir du nombre exact de MENA présents sur le territoire espagnol est en partie inconnu, mais en plus les chiffres annoncés à l’intérieur des centres peuvent être relativement erronés.

 Evaluation que fait le Défenseur du mineur d’Andalousie au sujet des Centres de Mineurs Immigrants :

Suite à une investigation réalisée en 2004, le Défenseur du Peuple parle d’ « une évaluation globalement positive en ce qui concerne l’attention qu’ont reçu les mineurs immigrants accueillis par le système de protection andalou dans la période analysée ».

1°. Car tout mineur immigrant dérivé au système de protection andalou a pu compter sur une place dans un centre et a vu clairement satisfaits se besoins de base, tant matériels, qu’affectifs, formatifs ou sanitaires.

2°. Car les différents organismes qui composent le système de protection des mineurs d’Andalousie sont entrain d’assumer une série de compétences et responsabilités en relation avec les processus migratoires des mineurs qui excèdent largement celles que leur attribue la législation en vigueur, à cause de l’attitude passive et le manque de prise en charge des responsabilités qui caractérise l’intervention de l’Administration de l’Etat dans l’exercice des compétences que lui attribue clairement la législation d’extranéité.

Cependant, malgré son évaluation positive, il souligne certaines circonstances concrètes qui remettent en cause l’efficacité et la validité de l’attention reçue par les MENA dans les centres de protection andalous, durant l’année 2001-2002.

-  Il n’est pas possible d’offrir des données fiables sur le nombre réel de mineurs immigrants accueillis en Andalousie durant la période étudiée, comme conséquence de l’inexistence d’un registre unifié de mineurs immigrants.

-  N’ont pas été élaborées des études sur les mineurs immigrants qui permettent de connaître leurs caractéristiques sociologiques, leurs besoins d’assistance sociale et les moyens et recours dont ils ont besoin pour s’intégrer socialement.

-  N’a pas existé une planification du système de protection, ni une conception du modèle d’intervention avec des mineurs immigrants, l’Administration se limitant à venir à bout des besoins ponctuels qui ont surgis dans les différentes provinces en utilisant les recours disponibles dans celles-ci.

-  Existent de grandes différences dans l’intervention développée par les différentes provinces andalouses en relation avec les processus migratoires des mineurs, qui déterminent un panorama dispersé, confus et, parfois, chaotique, au sujet de comment doivent se développer les différentes phases qui composent le processus migratoire des mineurs et quels doivent être les critères qui doivent régir son développement, sans que dans aucun cas existent des raisons dérivées du nombre ou des caractéristiques des mineurs immigrants affectés qui justifient de telles divergences.

-  N’existent pas de directrices, ni de critères clairs et définis sur comment doit se développer chaque phase du processus migratoire indépendamment du centre ou province dans laquelle est accueilli le mineur immigrant.

-  N’existent pas d’instructions claires faites aux Délégations Provinciales sur quelle doit être la procédure à suivre dans les cas où a été convenu le retour d’un mineur immigrant, en ce qui concerne les droits qui assistent ledit mineur et les cours procéduraux que doit respecter l’autorité gouvernante pour exécuter ladite décision.

-  Ne peut être admise la persistance de la situation actuelle dans laquelle les possibilités qu’un mineur immigrant demeure en Espagne et soit régularisée sa situation ou qu’il soit retourné dans son pays d’origine, dépendent, non plus de ses circonstances personnelles et socio-familiales, mais bien de la province où se trouve le centre de protection qui l’a accueilli .

Il faut ajouter que nous pensons que la situation s’est beaucoup détériorée à la suite de l’augmentation de l’arrivée de mineurs postérieure à l’investigation réalisée dans ce rapport.

II/ LEGISLATION DE PROTECTION DES MENA EN ANDALOUSIE

Droit, citoyenneté et immigration :

Droit et immigration peuvent être des termes opposés. Se référer, pour cela, aux droits des immigrants exige, en premier lieu, d’évoquer le Droit existant dans une communauté politique déterminée, qu’elle soit de niveau étatique ou régional. Les étrangers peuvent seulement jouir de ces droits que l’Etat, en vertu de la souveraineté qui lui est propre, est prêt à lui reconnaître.

Existe un plus vaste catalogue de droits dont la titularité est exclusivement réservée aux citoyens et desquels les étrangers sont exclus. La citoyenneté apparaît ainsi dans les sociétés actuelles à la fois comme catégorie d’inclusion et d’exclusion. Dans l’UE ce sont les citoyens extracommunautaires qui voient leurs droits réduits de façon plus radicale, jusqu’au point qu’on leur nie même des droits qui sont inhérents à toute personne humaine . Il s’agit d’une distinction fondamentale dans la politique actuelle face aux migrations de la part des états de l’UE, qui influencera considérablement la considération des mineurs migrants.

Le mineur étranger non accompagné :

La caractérisation juridique du mineur étranger est délimitée par une double considération négative : le fait d’être mineur et étranger.

Si par mineur on entend toute personne qui n’a pas encore atteint la majorité, est étranger celui qui n’a pas la nationalité espagnole. De cette façon, sous la rubrique de « mineur étranger » on fait allusion à un groupe d’individus qui est précisément défini par référence à ce qui lui manque, et lequel se trouve affecté par deux types bien différents de normes .

D’un côté, la réglementation propre du régime d’extranéité, qui impose certaines restrictions aux droits et libertés dont peuvent jouir les étrangers qui se trouvent sur notre territoire, en comparaison avec ceux dont profitent les nationaux. D’un autre, celle qui incombe à la protection juridique du mineur, plus respectueuse des intérêts de celui-ci, vu qu’elle fait primer par-dessus de toute autre circonstance l’ “intérêt supérieur” de l’enfant. En Espagne, et par conséquent en Andalousie, toutes les interventions concernant les mineurs doivent, conformément à l’article 12 de la Loi 1/1996 relative à la protection juridique des mineurs et à l’article 92 du règlement de la Loi 4/2000 modifiée par la L.O 14/2003 relative aux étrangers, être guidées par le célèbre principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, qui cependant n’est pas suffisamment défini, même pas dans la propre loi.

Mais il est vrai que, dans la pratique, en ce qui concerne le cas des mineurs étrangers non accompagnés, ce principe est remis en cause, vu que les mineurs étrangers subissent un traitement qui ne donne pas la priorité à leur condition de mineur potentiellement mis en danger, mais que l’accent est mis sur leur condition d’immigrant en situation irrégulière.

Se manifeste ainsi la contradiction entre deux logiques qui règlent leur situation : une qui doit protéger l’enfant mis en danger sans aucune discrimination de nationalité ou de situation administrative (Loi Organique de Protection de l’Enfance) et une autre qui les expulse (Loi d’Extranéité relative à la situation des immigrants irréguliers en Espagne) en se référant au contrôle des frontières et à la canalisation des flux migratoires.

1) De la protection juridique de l’Enfance :

Les Mineurs étrangers bénéficient en Espagne d’une protection juridique internationale, nationale et des Communautés Autonomes.

Les principaux instruments en vigueur sont les suivants :

• Législation internationale sur la protection de l’Enfance :

- Déclaration des Droits des enfants [1959]
- Convention des Droits des enfants [1989] (ratifiée par l’Espagne en 90 et entrée en vigueur depuis 91)

- Pacte de La Haye sur la Protection de l’Enfance [1993] (ratifiée par l’Espagne en 95)

- Directive 94/33 CE sur la Protection des jeunes au travail [1994]

- Résolution CE sur les MENA dans les pays tiers [1997]

- Charte des Droits Fondamentaux de l’UE : [2000] (et le principe de subsidiarité)

- Directive 2001/55 CE sur la protection temporaire des personnes déplacées : [2001]

- Convention sur la Protection des travailleurs internationaux émigrants et leurs familles : [2003]

- Résolution 2003/48 Commission Droits de l’Homme ONU : vulnérabilité des travailleurs émigrants et accroissement des mouvements migratoires [2003]

- Directive 2003/86 CE : Droit au regroupement familial [2003]

• Législation Espagnole sur me droit d’extranéité :

- Loi Organique 4/2000 sur les droits et libertés des étrangers en Espagne modifiée par la Loi Organique 8/2000 modifiée par la Loi Organique 14/2003
- Règlement de Loi Organique 4/2000 sur les droits et libertés des étrangers en Espagne modifiée par la Loi Organique 8/2000 modifiée par la Loi Organique 14/2003
- Décret royal 2393 du 30 décembre 2004 relatif à l’exécution de la Loi 4/2000 relative aux étrangers, modifiée par la Loi Organique 14/2003

• Législation espagnole sur la Protection de l’Enfance :

Loi de protection juridique du mineur (L.O. 1/96) : Cette loi reconnaît le mineur comme sujet de droits, et comme personne qui peut donner son avis sur les droits qui l’affectent. Cette loi proclame que l’intérêt supérieur de l’enfant devra être pris en compte par-dessus tout autre intérêt légitime.

• Législation de la Communauté autonome sur la Protection de l’Enfance :

La Communauté Autonome d’Andalousie dispose de la compétence exclusive en matière de protection des mineurs, résidents sur son territoire. Ceci implique la constitution et application des différents instruments qui donnent lieu à l’action protectrice de l’Administration ; tout ceci avec l’objectif final d’atteindre un meilleur niveau de bien-être pour les mineurs d’Andalousie.

Loi 1/1998, du 20 avril, des droits et de l’attention au mineur :

Cette Loi s’inspire du courant législatif qui ces dernières années a reconnu progressivement l’existence d’une série de droits dont sont titulaires les mineurs d’âge, en concédant aux pouvoirs publics de larges pouvoirs pour que, au cas où les personnes en principe chargées de veiller pour le bien-être du mineur (titulaires de la patria potestat ou tuteurs) ne remplissent pas leurs devoirs à l’égard de celui-ci, l’Administration puisse intervenir au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le Titre I s’intitule des droits des mineurs, y sont établis l’objet et la portée de son application, les principes généraux qui l’inspirent et les interventions concrètes auxquelles s’engagent les Administrations Publiques d’Andalousie pour la promotion et protection des droits des mineurs qui sont considérés d’une importance majeure pour son développement intégral. Les droits repris dans la loi andalouse sont les suivants :

o Droit à l’identification (art. 5). o Droit à l’honneur, à l’intimité et à la propre image (art. 6). o Droit à l’information et à une publicité adéquate (art. 7). o Droit à la prévention des mauvais traitements et de l’exploitation (art. 8). o Droit à l’intégration (art. 9). o Droit à la santé (art. 10). o Droit à l’éducation (art. 11). o Droit à la culture, loisirs, associationnisme et participation sociale de l’enfance (art. 12). o Droit à l’environnement (art. 13). o Droit à être entendu (art. 14).

Cette Loi institue la figure du Défenseur du Mineur, crée les Conseils Régionaux et Provinciaux de l’Enfance, en tant qu’organes de participation et coordination des institutions publiques et privées, et développe l’Observatoire de l’Enfance en Andalousie ayant la mission de promouvoir des activités d’investigation, étude et analyse technique des matières liées aux droits et à l’attention des mineurs.

2) Du système d’accueil en Espagne :

L’accueil des mineurs étrangers non accompagnés mobilise différents acteurs : l’administration nationale, celle des Communautés autonomes, le procureur et d’autres secteurs comme des ONG, municipalités, etc... En Espagne, conformément à la répartition constitutionnelle des compétences, la protection de l’Enfance incombe aux Communautés Autonomes. En revanche, la politique d’Extranéité est menée à bien par le Ministère de l’Intérieur.

La Fiscalité, pour sa part, a comme mission de veiller au respect des intérêts et des droits de l’enfant pendant toute la procédure de protection administrative. Le besoin de coordonner les interventions entre toutes les administrations et les organismes privés concernés a conduit le Ministère du Travail et des Affaires Sociales à créer un groupe de travail chargé d’analyser et d’aborder ce phénomène dans le cadre de l’Observatoire de l’Enfance créé précédemment.

Les travaux de ce groupe ont donné lieu à l’élaboration d’un Protocole de coordination institutionnelle au sujet des interventions à l’égard des MENA, dans lequel sont exposées les mesures à mettre en marche par chaque organisme responsable. Les plans d’action de l’Etat espagnol et des Communautés Autonomes sur l’Enfance et sur l’intégration sociale des immigrants prévoient aussi des mesures et programmes à l’intérieur de la planification et de l’exécution de ces politiques.

Dans le cadre de l’administration générale de l’Etat, le Secrétaire d’Etat pour l’immigration et l’émigration a défini deux orientations stratégiques prioritaires :

-appui financier à des programmes d’accueil menés par les Communautés Autonomes et les ONG -réalisation d’un travail conjoint avec les pays d’origine de ces mineurs

3) De la Procédure de Protection juridique envers le Mineur Etranger mis en danger :

Détermination de l’âge. En supposant que les Forces et Corps de Sécurité de l’Etat ont connaissance, ou localisent un étranger sans papiers dont la minorité ne peut être établie avec certitude, ils en informeront les Services de Protection des Mineurs pour que, en l’espèce, ils lui prêtent l’attention immédiate dont il a besoin, conformément à ce qui est établi dans la législation de protection juridique du mineur, en portant le fait immédiatement à connaissance du Ministère Fiscal, qui déterminera son âge, avec la collaboration des institutions sanitaires opportunes qui, avec un caractère prioritaire et urgent, réaliseront les preuves nécessaires. Une fois l’âge déterminé, s’il s’agit d’un mineur, le Ministère Fiscal le mettra à disposition des Services compétents de Protection des Mineurs.

L’Administration Générale de l’Etat, conformément au principe de regroupement familial du mineur, après avoir entendu le mineur, et après rapport des Services de Protection des Mineurs, résoudront ce qui convient au sujet du retour à son pays d’origine ou à celui où se trouvent ses parents, ou, à défaut, au sujet de sa permanence en Espagne. En accord avec le principe de l’intérêt supérieur du mineur, le rapatriement à son pays d’origine se décidera au cas où seraient remplies les conditions pour le regroupement familial effectif du mineur, ou pour l’adéquate tutelle de la part des services de protection des mineurs du pays d’origine. La procédure sera initiée d’office par l’Administration Générale de l’Etat ou, si c’est le cas, sur initiative de l’Entité publique qui exerce la tutelle du mineur. L’organe chargé de la tutelle du mineur doit faciliter à l’autorité gouvernante toute l’information dont il dispose au sujet de l’identité du mineur, sa famille, son pays ou son domicile, tout comme communiquer les démarches qu’il a pu réaliser pour localiser la famille du mineur. L’autorité gouvernante portera à connaissance du Ministère Fiscal toutes les interventions menées dans le cadre de cette procédure.

L’Administration Générale de l’Etat est celle qui est compétente pour mener à bien les formalités relatives au rapatriement depuis l’Espagne d’un mineur étranger en situation de mise en danger d’après la législation civile, agissant à travers des Délégations et Subdélégations du Gouvernement, et celles-ci par l’intermédiaire des Brigades Provinciales d’Extranéité et Documentation, qui se mettront en contact avec le Commissariat Général d’Extranéité et Documentation pour qu’il réalise les démarches nécessaires auprès des Ambassades et Consulats correspondants, dans le but de localiser les parents du mineur ou, à défaut, les services de protection des mineurs de son pays d’origine pour qu’ils se rendent responsables d’eux. Au cas où il n’existerait pas de représentation diplomatique en Espagne, ces démarches se canaliseront à travers le Ministère des Affaires Extérieures et de Coopération.

Une fois la famille du mineur localisée ou, à défaut, les services de protection des mineurs de son pays, on procédera au rapatriement après avoir vérifié qu’il n’existe aucun risque ou danger pour l’intégrité du mineur, de sa persécution ou celle de ses parents.

Dans le cas où le mineur se trouverait en cours de procédure judiciaire, le rapatriement dépendra d’une autorisation judiciaire. Dans tous les cas la communication au Ministère Fiscal devra figurer dans le dossier.

Le rapatriement du mineur sera décidé par le Délégué du Gouvernement, ou par le Subdélégué du Gouvernement quand ils ont la compétence déléguée pour ce faire, et exécuté par les fonctionnaires du Corps National de Police.

Le rapatriement s’effectuera aux dépens de la famille du mineur ou des services de protection des mineurs de son pays. Dans le cas contraire, cela sera communiqué au représentant diplomatique ou consulaire de son pays à ces effets. Subsidiairement, l’Administration Générale de l’Etat prendra à charge le coût du rapatriement.

Une fois neuf mois écoulés depuis que le mineur a été mis à disposition des services compétents de protection des mineurs et une fois tenté le rapatriement auprès de sa famille ou à son pays d’origine, au cas où cela ne serait pas possible, on lui octroiera l’autorisation de résidence à laquelle se réfère l’article 35.4 de la Loi Organique 4/2000 modifiée par la L.O 14/2003. En tout cas, le fait de ne pas disposer d’autorisation de résidence ne représentera pas un obstacle pour l’accès du mineur aux activités ou programmes d’éducation ou formation qui, selon le critère de l’entité de protection des mineurs compétente, tournent à son avantage. Le fait qu’on ait autorisé la résidence n’empêchera pas le rapatriement du mineur, lorsqu’il peut se réaliser par après. Dans le cas de mineurs sous tutelle de l’entité de protection des mineurs compétente qui atteignent la majorité sans avoir obtenu l’autorisation de résidence citée et qui ont participé de forme adéquate aux actions formatives et aux activités programmées par ladite entité pour favoriser leur intégration sociale, celle-ci pourra recommander la concession d’une autorisation temporaire de résidence pour circonstances exceptionnelles, à laquelle on appliquera ce que dispose l’article 40.j) de la Loi Organique 4/2000 modifiée par la Loi 14/2003. S’il s’agit de mineurs demandeurs d’asile, s’appliquera ce que dispose le paragraphe quatre de l’article 15 du Règlement d’ exécution de la Loi 5/1984, du 26 mars, régulatrice du Droit d’Asile et de la condition de Réfugié, modifiée par la Loi 9/1994, du 19 mai, approuvée par Royal Décret 203/1995, du 10 février. 4) défaillances du système :

• Mineurs d’âge ou candidats à l’émigration ?

Les mineurs sont traités comme des immigrants irréguliers et non comme des mineurs mis en danger. De fait, le discours dominant, de nos jours, est celui qui consiste à dire que les mineurs étrangers non accompagnés sont des immigrants qui « viennent seuls en patéras envoyés par des parents qui mettent en péril la vie de leurs enfants pour des raisons inavouables, utilisant leur condition de mineurs, pour pouvoir entrer en Espagne, obtenir une autorisation de résidence et de travail, qui serait impossible à obtenir autrement, et finalement regrouper avec eux toute leur famille » .

Cela signifie que le phénomène des MENA est uniquement traité en terme de gestion ordonnée des flux migratoires, à partir d’un prisme de sécurité et de lutte contre l’immigration clandestine, et non selon ce dont dispose la Loi, et un minimum de sens commun. Nous avons oublié qu’il s’agit de garçons et de filles qui certes émigrent seuls pour améliorer leur qualité de vie et leurs perspectives de futur, mais qui avant tout sont des mineurs en besoin de protection. Cela dit, la Loi a transformé ce besoin en droit : nous rappelons ainsi que, d’après la Loi de protection juridique du mineur (L.O. 1/96), « l’intérêt supérieur du mineur devra être pris en compte par-dessus tout autre intérêt légitime », en d’autres termes par-dessus l’intérêt légitime de l’Etat espagnol à régler ses flux migratoires, par exemples. Dans ce sens, nous rappelons que « la protection des mineurs est un principe recteur consacré dans la Constitution espagnole et l’Espagne est partie à la Convention des Droits de l’enfant : celle-ci, et non une autre, constitue la base légale actuelle »

• “Intérêt supérieur” du mineur et regroupement familial :

Selon le Défenseur du Mineur d’Andalousie ce concept manque de clarté de telle sort qu’il faudrait toujours mesurer chaque cas de façon individualisée « (...) l’intérêt supérieur du mineur, qui se trouve parmi les dénommés concepts juridiques indéterminés, dans la mesure où il n’y a pas de définition claire et catégorique sur ce qu’est cet intérêt supérieur, qui puisse s’appliquer à n’importe quel mineur sans distinction. Par conséquent il faudra analyser chaque cas en particulier pour déterminer quelle mesure de protection serait la plus adéquate pour satisfaire le concret intérêt supérieur du mineur en question » .

Cependant dans l’ "intérêt supérieur de l’enfant", la majorité des acteurs politiques et sociaux insistent sur l’importance de regrouper une famille (CDE article 10). Mais comme nous l’avons déjà vu, cette volonté de rapatriement peut donner lieu à des conflits avec les propres désirs exprimés par l’enfant ou par sa famille.

• Violations des droits fondamentaux de l’enfant :

Désirs que, cependant, il ne peut exprimer de manière légale, étant donné que le mineur se retrouve sans représentation juridique, qu’il n’a pas droit à l’assistance d’un avocat, ni droit à un juge. Sa seule possibilité, via son tuteur ou le Défenseur du Mineur, est d’interpeller l’Administration...qui exerce le double rôle de protecteur et répresseur (vu qu’elle décide de son éventuelle expulsion), ce qui constitue clairement un conflit d’intérêts et une violation du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs.

Dans ce contexte, Amnesty International a pu dire que “l’inquiète le fait que n’apparaissent pas expressément les droits d’assistance judiciaire et d’interprète pour les mineurs non accompagnés. Elle regrette également que n’aie été inclue aucune mention expresse qu’en tout moment on agira conformément à la Convention des Nations Unies sur les Droits de l’Enfant”

De plus, n’étant pas entendu, est violé le droit du mineur à avoir une procédure équitable avant de prendre une décision qui influe de façon décisive sur sa vie, telle le regroupement familial ou son séjour en Espagne.

Mais surtout, est violée la Loi, et en particulier l’article 92 du Règlement de la Loi d’Extranéité 4/2000 modifiée par la loi 14/2003, qui stipule :

- la garantie de ce que le mineur sera entendu avant de prendre la décision de le rapatrier.

-la mention expresse que la décision sur le rapatriement sera basée sur le principe de l’intérêt supérieur du mineur.

-que soit expressément établi qu’on procédera au rapatriement du mineur uniquement si sont remplies les conditions pour le regroupement familial effectif du mineur ou pour l’adéquate tutelle de la part des services de protection des mineurs du pays d’origine.

En plus, dans ce Règlement, on garantit expressément qu’il n’y aura pas lieu à rapatriement quand “est constatée l’existence d’un risque ou danger pour l’intégrité du mineur ou de sa persécution ou celle de ses parents ” , respectant ainsi le principe de non-refoulement.

• Rapatriements et législation marocaine d’émigration :

D’un autre côté, la Loi 02/03 marocaine, relative à l’entrée et au séjour des étrangers au Maroc, et à l’immigration et émigration irrégulière, introduit le délit d’ « émigration irrégulière » et n’hésite pas à punir toute personne qui se serait rendu « coupable » de vouloir quitter son pays.

En effet, l’article 50 de cette Loi se réfère à l’émigration clandestine à partir du Maroc, et punit d’une amende de 3000 à 10000 dirhams (c’est-à-dire de 270 à 900€), et d’un emprisonnement d’un à six mois, ou d’une de ces peines seulement, (sans préjudice des dispositions du Code Pénal relatives à ce sujet) toute personne qui abandonne clandestinement les frontières terrestres, maritimes ou aériennes du Maroc.

L’existence d’une telle Loi au Maroc implique au moins deux questions :

1) la première est que cette Loi 02/03 contrevient aux accords internationaux qui prévoient le droit et la liberté de circulation :

 Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (1948), déclaration politique qui reconnaît dans son article 13 le droit le droit à quitter son pays et le droit d’y retourner .

Pour cela viole la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme toute législation interne d’un pays qui interdit l’émigration de ses nationaux, bien qu’effectivement elle n’ait pas force juridique directe.

Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (1966), qui établit en son article 12 que « personne ne peut être privé du droit à quitter son pays », ce qui signifie que non seulement la Loi 02/03 est contraire à ce principe de droit international, mais qu’en plus elle viole un Pacte International ayant force juridique, et qui aurait beaucoup d’intérêt à ce qu’elle puisse être dénoncée devant des organismes internationaux.

De cela l’UE pourrait aussi être rendue responsable, en imposant cette violation du Pacte International aux pays tiers comme le Maroc en fonction de ses politiques migratoires.

2) la deuxième qu’on ne fait pas de distinction entre les adultes et les mineurs dans cette Loi 02/03, en ce qui concerne les sanctions dictées, vu que la Loi indique que les peines infligées s’imposent à « toute personne qui quitte clandestinement » le Maroc.

Cela signifie qu’un mineur rapatrié de l’Espagne jusqu’au Maroc est passible d’une amende et/ou d’une peine de prison quand il est remis aux autorités policières de son pays, ce qui d’après notre point de vue, constitue sans aucun doute un risque ou danger pour l’intégrité du mineur.

De fait, une telle situation serait contraire aux exigences de garanties présumées dans le Règlement de Loi d’Extranéité 4/2000 modifiée par la Loi 14/2003, comme nous l’avons vu plus haut.

Ainsi, pour de nombreux motifs, cette Loi 02/03 non seulement est très répressive, mais dans différents aspects elle ne respecte pas les principes fondamentaux de l’Etat de Droit.

Pour ces raisons, nous pourrions alléguer divers arguments juridiques pour nous opposer à ces rapatriements de mineurs marocains vers leur pays d’origine, où ils peuvent finir par être punis pour avoir commis un délit d’émigration illégale, alors que ce délit est en soi illégal et n’existe pas dans le pays d’accueil. De fait, on pourrait tenter une demande de non-refoulement au pays d’origine pour cause de risque/danger pour l’intégrité du mineur si on lui applique une sanction illégitime et inexistante en Espagne.

 A la suite de tout ce que nous avons pu exposer, nous soulignons les suivantes situations particulièrement urgentes :

- Le manque d’information des enfants sur leurs droits et responsabilités

-  La situation dans laquelle se retrouvent les mineurs ex-sous tutelle : fabrication de futurs clandestins une fois atteints les 18

-  La dénommée “tutelle en suspens” qui continue à s’appliquer : la lenteur des Administrations pour fournir la tutelle officielle

-  La constante menace des rapatriements familiaux

-  Le manque d’activités de formation éducative adaptée aux mineurs dans les centres de protection

-  Le manque de formation professionnelle (juridique, interculturelle, etc...) des professionnels et travailleurs/éducateurs sociaux, bien que l’administration d’Andalousie essaye d’y remédier

-  Mauvaises conditions de travail pour les professionnels de terrain dans les centres d’accueil (manque de motivation et de compromis)

-  Insuffisance dans les prestations sanitaires et dans la « sécurité et hygiène » des centres

-  Discrimination et “ghettoïsation” des mineurs étrangers : d’après leur nationalité, d’après leur situation administrative, selon qu’ils se trouvent dans un Centre mixte ou spécialisé

-  La pratique non fiable de la preuve ossométrique

-  Une politique d’accueil qui a besoin d’être définie

-  Un manque de coordination institutionnelle et l’absence de critères communs en matière d’attention et de protection

-  L’absence de représentation juridique du mineur : les mineurs n’ont pas la capacité d’agir dans la vie juridique, de sorte qu’ils devront être représentés par leurs parents, titulaires de la patria potestat ou de leur tuteur, comme l’établit l’article 162 CC. Mais ils n’ont pas accès au juge ni à un avocat qui les représente.

-  Problème de conflit d’intérêts dans le rôle octroyé à l’Administration : elle se charge en même temps de la Protection (tutelle) et de la répression (expulsion)

-  Le cri d’alarme sociale de l’administration d’Andalousie et des médias au sujet de la saturation des Centres de Protection, alors qu’il existe des recours d’accueil, prêts à recevoir et développer des projets avec ces enfants.

-  On ne peut écarter le fait que cette alarme sociale ai été ou puisse être utilisée pour justifier une politique d’expulsions à l’égard des mineurs sous prétexte qu’il puisse être regroupé « dans son intérêt ».

III/ POLÍTIQUES PÚBLIQUES POUR LE RAPATRIEMENT DES MINEURS IMIGRANTES NON ACCOMPAGNES :

1) Instruments juridiques utilisés dans ce cadre et analyse :

Instruction 3/2003 du Procureur Général de l’Etat (23/10/03)

Nous avons vu que la spécificité du collectif MENA est génératrice d’une contradiction juridique quant à sa double condition d’émigrant et de mineur. Le gouvernement du Parti Populaire (PP) espagnol chercha un temps à résoudre cette contradiction en traitant les jeunes d’entre 16 et 18 ans comme des mineurs émancipés, en leur appliquant le régime de la dévolution sous les 48h vers le pays d’origine, inhérent aux adultes en situation irrégulière. Il est évident que cette mesure violait clairement la Convention des Nations Unies sur les droits de l’Enfant . Mais en plus, cette façon de donner priorité à la lutte contre l’immigration clandestine par rapport à la protection de l’enfance a eu, en particulier, comme effet, en plus de la violation des droits fondamentaux des mineurs en question, de dédramatiser l’image et la condition du mineur isolé, (nous oublions qu’il se trouve dans une situation grave et potentiellement “dramatique”, en insistant sur l’aspect fraude à la Loi d’Extranéité) en le laissant sans défense, et sans possibilité d’intégration dans la Société espagnole. Ce rejet, ravitaillé par la diffusion d’une image négative de la part des moyens de communication (mineurs "délinquants", mineurs de la rue), a favorisé une certaine distorsion de la représentation de ces jeunes candidats à l’immigration, et n’a pas permis la volonté d’agir au-delà pour la protection de leurs droits de l’homme.

Mémorandum d’entente entre le royaume du Maroc et le royaume d’Espagne, sur le rapatriement assisté des mineurs non accompagnés (23/12/03) 8 décembre 2003 : Réunion de Haut Niveau à Marrakech entre l’Espagne et le Maroc.

23 décembre 2003 : Signature d’un Mémorandum entre les 2 pays qui permet le rapatriement des mineurs marocains non accompagnés qui se trouvent en Espagne.

L’accord avec le Maroc devrait garantir que soient scrupuleusement respectées les obligations souscrites par les deux pays concernant la protection et veille des mineurs.

Instruction 6/2004 du Procureur Général de l’Etat :

Le changement de Gouvernement espagnol en 2004 et la désignation d’un nouveau Procureur Général de l’Etat ont permis l’annulation de l’Instruction 3/2003, pour faire entrer en vigueur une nouvelle Instruction plus protectrice envers les MENA. Ainsi, laissant sans effet l’Instruction antérieure 3/2003, le nouveau Procureur Général reprend une attitude plus cohérente avec son rôle institutionnel de garant des droits et intérêts de l’enfant. Le regroupement familial n’est plus un objectif absolu : la prise en compte d’autres facteurs dans l’examen de l’intérêt supérieur de l’enfant peut conduire à son séjour en Espagne.

L’approbation du nouveau règlement et l’adoption de l’Instruction 6/2004 indiquent que la décision de son séjour ou de son expulsion peut seulement être prise après avoir entendu le mineur et après présentation d’un rapport des services de protection de l’Enfance. Ces nouvelles mesures prévoient aussi la mise en marche d’un système de contrôle, qui consiste à demander au Procureur des mineurs de donner des informations sur toute action relative aux procédures de rapatriements

2) Analyse critique des politiques publiques de rapatriement :

En Europe en général, et en Espagne particulièrement, la crainte de l’ “effet appel” est entrain d’alimenter des discours de méfiance à l’égard de l’immigration et d’augmentation des politiques hyper restrictives dans la gestion des flux migratoires. Ceci est encore plus évident concernant le sujet des mineurs : “Nous devons être conscients que les ressources matérielles des dénommés pays d’accueil, parmi lesquels se trouve l’Espagne, ne sont pas illimitées, ni peuvent assumer les actuels flux migratoires sans mettre en danger leur bien-être économique. Les entités espagnoles de protection ne vont jamais disposer des énormes moyens personnels et matériels qui seraient nécessaires pour s’occuper de tous les mineurs qui tentent d’accéder irrégulièrement à notre pays, d’ailleurs les tissus productifs de la société espagnole ne seront pas capables de les absorber.”

Mais de tels discours réalisent vraiment une manipulation de la réalité en ce qui concerne l’amplitude du phénomène migratoire des mineurs, le débordement et la capacité d’accueil de la Communauté Autonome et de l’Espagne. Et cela provoque des effets pervers sur la société. Premièrement parce que, malgré le discours alarmant, ils ont cependant la possibilité et les moyens d’accueillir ces enfants, mais ils manquent de volonté politique pour ce faire. Deuxièmement parce qu’ils répondent à des politiques essentiellement répressives, et extrêmement restrictives à l’égard du phénomène migratoire qui est stimulé par l’Union Européenne et ses politiques d’harmonisation. Ces politiques, en se concentrant unilatéralement et exclusivement sur la lutte contre l’immigration clandestine, oublient les devoirs et les responsabilités d’un Etat de Droit, en l’espèce, l’accueil et protection de tous les mineurs qui entrent dans son territoire, sans discrimination.

D’autre part, l’image véhiculée par les moyens de communication envers les immigrants en général et envers les mineurs en particulier, comme “enfants de la rue”, “délinquants”, “toxicodépendants”, etc...favorise cette politique répressive et ces discours méprisants : “ils s’échappent en masse des centres de protection, vu qu’ils ne veulent pas être protégés et ils ne s’adaptent pas à notre système de protection des mineurs ” . Ils contribuent en somme à présenter la migration des mineurs comme une menace potentielle à conjurer, contribuant à sa stigmatisation et rejet social et par conséquent à l’apparition d’attitudes racistes.

Cela dit, comme le démontre de nombreuses études, tout indique que ces mineurs en situation de rue en Espagne ne se trouvaient pas dans la rue avant d’émigrer, que dans leur pays d’origine "leurs familles exerçaient bien leur fonction de socialisation normalisée" . Ceci tendrait à dire que c’est sur le sol espagnol, à défaut d’être accueillis, ou de façon inadéquate, par les autorités responsables de leur intégration, que ces mineurs se retrouvent sans protection, exposés à tous les risques, apprenant à survivre dans la rue avec la peur d’être expulsés.

La solution à cette “immigration précoce” est, selon l’Etat Espagnol, de faire appel aux rapatriements vers le pays d’origine, pour obtenir son regroupement familial, et de faire appel à la prévention pour limiter les sorties du pays d’origine. Pour cela, un Comité Ad Hoc, qui venait d’être créé, a élaboré des conventions avec le Maroc sur de nouveaux instruments juridiques et des solutions telles que l’ouverture de centres d’aide et d’assistance au Maroc. L’idée est de faciliter les contacts avec les autorités du pays d’origine et de pouvoir recueillir des informations sur la famille.

Dans ce sens, le Député PSOE Juan Luis Rascon Ortega, vient de faire une proposition non de loi facilitant les rapatriements dans le pays d’origine des mineurs marocains : sollicitant des moyens pour le regroupement familial de ces jeunes arrivés seuls en Espagne, on dirait que le “PSOE plaide pour les mineurs immigrants” ?

En fonction de l’adoption de cette politique, l’Administration d’Andalousie a demandé au Gouvernement Espagnol le rapatriement massif de 268 mineurs vers le Maroc : “leurs documents sont en règle pour qu’ils retournent avec leurs familles” indique l’Administration sans savoir si leurs familles sont disposées à les accueillir (si elles veulent, si elles peuvent), si les jeunes veulent partir, et si le Maroc assure des perspectives d’espoir pour sa jeunesse. De fait, le Défenseur du Mineur Andalou a affirmé à ce sujet qu’ « il semble que le retour des mineurs au Maroc conviendrait seulement dans ces cas où, après avoir évalué de manière approfondie les circonstances socio-familiales du mineur, on certifie que ce lui qui convient le plus est son regroupement familial et si on garantit toujours que ledit regroupement familial va être mené à terme conformément à une procédure qui permette de sauvegarder en tout moment les droits du mineur et qui ne suppose pas un risque pour lui ou sa famille. Dans les autres cas, il faudrait opter pour le séjour du mineur dans notre pays, au moins jusqu’à ce qu’on vienne à bout des circonstances qui empêchent ou déconseillent son retour au pays d’origine » .

Dans la même lignée est proposée la création de Centres de protection directement au Maroc : ainsi, le Gouvernement du Maroc annonça en début juillet 2005 qu’il présenterait à la Commission marocaine-espagnole sur l’Immigration la construction de Centres d’Accueil pour Mineurs dans la zone septentrionale de son territoire, dans le but de recevoir les mineurs non accompagnés qui arrivent d’Andalousie, et qui seraient rapatriés depuis l’Espagne. Ce projet, financé par l’Espagne, permettrait de nouveau de pouvoir renvoyer vers son pays d’origine, sur base d’Accords de réadmission, les mineurs d’entre 16 et 18 ans entrés dans le territoire européen de façon irrégulière. Lamentablement, via des financements bilatéraux, certaines ONG, marocaines ou européennes, répondent à la logique d’externalisation des contrôles de l’Union Européenne.

L’absence de perspectives au Maroc ne peut s’améliorer en créant des centres de mineurs é/immigrants qui les empêchent d’accéder à l’Europe.

Les mineurs continueront à appliquer leur projet de migration même s’ils doivent mettre en péril presque toujours leur intégrité physique, et souvent leur dignité. « je n’ai plus qu’une seule chose à perdre, la vie » déclarent-ils.

Ainsi, le défenseur du Mineur Andalou a ajouté à cet effet : « en ce qui concerne les mineurs marocains actuellement accueillis dans des centres de protection andalous et immergés dans des processus formatifs et d’intégration sociale, nous croyons que serait inadéquate toute mesure qui prétendrait forcer leur retour au Maroc contrairement à leur volonté. Le processus d’intégration de ces mineurs ne doit pas être brisé par l’application autonome de décisions politiques survenues, de sorte que nous plaidons pour que toute décision qui s’adopte dans ce sens exclue les mineurs déjà accueillis dans des centres de protection andalous et inclus dans des projets d’intégration socio-éducative » .

Enfin, signalons que ces expulsions camouflées ont un impact fortement négatif sur les autres mineurs étrangers accueillis dans des Centres publics de protection... Craignant d’être aussi expulsés, il se peut qu’ils fuient les Centres et ils sont prêts à tenter leur chance ailleurs, utilisant une grande mobilité à travers le territoire national et international, ce qui équivaudrait à une possible création de futurs clandestins.

3) Modalités d’expulsion : entre la théorie et la pratique :

- De la procédure légale de rapatriement... :

C’est le Commissariat général chargé des Etrangers et de la Documentation qui réalise les démarches de recherche d’identité, de situation personnelle et familiale en se dirigeant aux ambassades et consulats.

Bien que la période d’identification des familles dure entre trois et six mois, ce délai est souvent prorogé pour que les services de Protection de l’Enfance puissent présenter un rapport et formuler une proposition de réunification familiale du mineur ou une autorisation de séjour en Espagne. La loi fait prévaloir le retour du mineur dans sa famille, dans le cas où les autorités la trouvent. Dans le cas contraire, ils l’envoient vers les services de protection, lorsque ceux-ci existent . Les rapatriements sont réalisés par les fonctionnaires du Corps national de police, qui livrent les mineurs aux autorités frontalières du pays vers lequel ils sont dévolus .

-...Aux rapatriements sans garantie :

Cependant, la pratique du rapatriement est très différente : de nombreuses irrégularités furent constatées dans le déroulement de la procédure légale de rapatriement : on observe en effet que de nombreuses familles ne sont pas maintenues informées de la procédure ni des détails de l’instruction, et que souvent on ne prévient même pas les parents du retour de leur enfant.

A ce sujet, Amnesty International a indiqué que “ [l’] organisation espère qu’on examine réellement de forme individualisée et cas par cas quelles garanties effectives existent que le regroupement familial va se produire ou, à défaut que le mineur va être remis à des services de protection (dans le pays d’origine) qui vont réellement avoir les ressources et moyens pour l’accueillir dans des conditions dignes et que le mineur ne va pas être exposé à un traitement cruel, dégradant ou inhumain ni à des violations des droits de l’homme. En accord avec des rapports reçus par l’organisation, ces dernières années se sont produits de “prétendus” regroupements familiaux au cours desquels les enfants arrivaient rarement à se réunir avec leur famille ou étaient laissés aux soins des services marocains comme l’exigeait la législation internationale ou nationale. Il y a également eu des plaintes concernant les présumés mauvais traitements infligés tant par des agents espagnols que par des agents marocains dans le contexte des expulsions” .

Ce qui suppose que ces enfants dévolus se retrouvent face à leurs propres moyens pour retourner à la maison, chose qu’ils font rarement et restent généralement dans la rue, sans jamais retourner chez eux, et recommençant la traversée . Ils s’habituent d’un autre côté à une vie de marginalisation, qui est provoquée par ce retour forcé, effectué sans le consentement du mineur ou de sa famille, et sans garanties du respect de ses droits les plus élémentaires.

 Retours sans garanties du respect des droits de l’enfant

En le distinguant de l’Instruction 6/2004 du Procureur Général de l’Etat, le Mémorandum d’entente entre l’Espagne et le Maroc pour le retour assisté de mineurs, permet le retour de mineurs qui se trouvent déjà dans les systèmes de protection, ce qui selon nous contrevient gravement aux droits des mineurs et en pratique de façon encore plus grave.

-  Ni les mineurs, ni leurs familles ne sont informés qu’ils vont être retournés.

-  La décision est prise de façon discrétionnaire, il n’y a pas un rapport social qui la cautionne

-  On ne localise pas la famille d’origine et on ne mène pas à bout le pertinent rapport social pour évaluer la situation

-  On casse les processus de scolarisation, de programmes éducatifs et de formation professionnelle des mineurs

-  Dans la Communauté de Madrid, il est fréquent que la Police viole le domicile du mineur (elle entre la matinée dans les centres d’accueil pour les emmener directement à l’aéroport) , ce pourquoi le Défenseur du peuple à reçu de nombreuses plaintes de la part des ONG.

-  Comme conséquence, ces mineurs -une grande part de Tanger et sa zone périphérique - retournent chez eux en ayant l’intention claire de recommencer à émigrer.

-  Il y a des mineurs qui accumulent jusqu’à 12 dévolutions et retours

-  Une fois au Maroc, on leur applique la nouvelle Loi d’Extranéité qui considère comme délit la migration irrégulière sans faire la distinction entre mineurs et adultes et ont comme peine une amende .

-  Ces interventions approfondissent encore plus dans la dé-protection réelle des mineurs. .

4) Politiques européennes au sujet des MENA :

Un concept du MENA variable :

Ces politiques publiques de retour/ dévolution/ expulsion des mineurs correspondent à la volonté d’harmonisation européenne au sujet du contrôle des frontières. Pour désigner ces enfants qui arrivent seuls, les définitions des Etats communautaires varient entre enfant ou mineur "isolé" et "non accompagné". Par exemple en Belgique et aux Pays-Bas, le concept "d’enfant isolé" est limité étant donné qu’il n’inclut pas les enfants qui voyagent avec un membre de leur famille. Le terme le plus employé est celui de Mineurs Etrangers Non Accompagnés (MENA o MNA) défini par le Conseil de l’Union Européenne .

Tous les pays affirment qu’il y a un nombre croissant de mineurs immigrants non accompagnés qui entrent sur le territoire des Etats européens. Il ce fait que la majorité des pays réunissent des données de base sur le nombre d’admissions dans les Centres de protection et d’entrées dans leur territoire qui ne semblent pas être enregistrées en fonction de catégories et de formats identiques... Leur difficulté pour recueillir de l’information sur l’ensemble des enfants isolés, comme les enfants errants et les victimes de trafic, accentue le manque de fiabilité qualitative des ces analyses en terme de mise en relief des expériences de ces enfants.

Un cadre juridique variable :

En tenant compte de l’obligation de respecter la Convention des Droits de l’enfant, les Etats doivent garantir sa protection et veiller à "l’intérêt de l’enfant". Dans la pratique, c’est très différent. Le cadre juridique des Etats diffère : la tutelle n’existe pas toujours, la présence d’un avocat non plus. Dans certains pays, il n’existe pas de tribunaux spécifiques pour les enfants où les juges pourraient leur garantir une protection. La question des mineurs non accompagnés est principalement considérée par les administrations selon le point de vue de la normative qui définit les conditions d’entrée et de séjour des étrangers, favorisant l’action administrative et policière au détriment de l’action sociale et humanitaire.

D’après le CDE (Comité des Droits de l’Enfant), en Europe, certains pays, comme la France, la Belgique et le Royaume-Uni recourent à la détention, dans les "zones d’attente", dans les centres de détention ou même en prison. L’âge des mineurs varie, et parfois même ils sont mélangés avec les adultes. “ Les Mineurs Emigrants Non Accompagnés, y compris ceux qui entrent de façon irrégulière, ne doivent pas être privés de liberté pour une infraction au droit administratif ", rappelle le CDE.

Une évaluation de l’âge variable :

Dans la majorité des Etats, une forme d’évaluation médicale est réalisée afin d’essayer de déterminer l’âge de l’enfant (généralement radiographie du poignet et de la main, en Italie de la tête également). En plus que ces examens sont gênants et parfois épouvantables, la marge d’erreur peut s’avérer énorme et ils n’apportent pas la preuve irréfutable de l’âge (registres osseux anciens et incomplets). Bien que certains Etats (comme le Danemark et la Finlande) semblent appliquer le principe du "bénéfice du doute", en accord avec les Principes de l’ACNUR, d’autres (Autriche, France, Portugal) ne le font pas. Cette détermination de l’âge ne devrait pas se baser uniquement sur les apparences sans prendre en compte l’histoire ethnique/culturelle du sujet, et devrait inclure des garanties comme celle du "bénéfice du doute" qui apporte un délai d’erreur de 20-24 mois.

Les accords bilatéraux de réadmission :

Nous ajoutons à cela que, comme la France avec la Roumanie et l’Espagne avec le Maroc, la Grèce prévoit des accords bilatéraux avec l’Albanie (une investigation sur les rapatriés d’Albanie confirme que 60% d’entre eux prétendent retourner à nouveau), et ceci dans l’"intérêt supérieur de l’enfant"... En Italie, les mineurs peuvent faire appel au rapatriement avec le tuteur qui cherche un avocat commis d’office.

En résumé, a part le propre système national, les politiques communes de contrôle des frontières et de gestion des flux migratoires dictées par l’Union Européenne, violent clairement les droits fondamentaux des é/immigrants en général, et des enfants en particulier. Par exemple, en Autriche, Belgique, France, Allemagne, Grèce, Italie et Royaume-Uni, on sait que les déportations ou les rapatriements “se font sans garantie ”, comme l’indique l’anthropologue Mercedes Jiménez : “en Grèce, s’ils ont plus de douze ans, ils sont détenus et déportés vers leur pays d’origine " témoigne le Défenseur de l’Enfant en Grèce.

ANNEXES :

Instruments de protection des mineurs mis en danger :

Tutelle : La tutelle peut être définie ou conçue comme le pouvoir concédé par la loi sur la personne et biens ou seulement sur les uns ou les autres d’un mineur ou incapable, en bénéfice et pour sa projection, sous contrôle judiciaire. L’objectif de la fonction tutélaire est établi par l’art. 215 CC, et n’est autre que la garde et protection de la personne et biens ou seulement des biens des mineurs ou incapables. Quant aux systèmes de tutelle, on peut distinguer les suivants : • le système de tutelle de famille, où la fonction tutélaire est confiée au groupe familial du pupille, • le système de tutelle d’autorité, où le tuteur se trouve sous la surveillance, supervision et contrôle public. Le Code Civil espagnol a adopté le système de tutelle d’autorité suite à la réforme opérée par la Loi du 23 octobre 1983. Personnes assujetties à la tutelle : A ce sujet l’art 222 CC dit que seront assujettis à la tutelle : 1. Les mineurs non émancipés qui ne sont pas sous la patria potestat. Il s’agira des cas où les parents des mineurs sont décédés ou ont été déclarés morts ou ont été privés de la patria potestat. Dans cette hypothèse, la tutelle aura un caractère complet et comprendra tous les droits et obligations quant à la personne et aux biens du mineur. 2. Les incapables, quand la Sentence d’incapacité l’a établi. 3. Les sujets à patria potestat prorogée, lorsque celle-ci cesse, à moins que ne procède la curatelle. 4. Les mineurs qui se trouvent en situation de mise en danger. Cet alinéa a été introduit par la loi du 11 novembre 1987. La situation de mise en danger se produira à cause du non-respect ou impossible ou inadéquat exercice des devoirs de protection lorsqu’ils sont privés de l’adéquate et nécessaire assistance morale et matérielle. C’est la dénommée tutelle automatique de l’art. 172 CC et celle à laquelle nous nous référons plus loin. Pour la nomination du tuteur, le Juge devra répondre à l’ordre établi dans l’article 234 CC. Dans les cas de mineurs mis en danger, cela revient à l’Entité Publique à laquelle sur le territoire respectif a été confié la protection des mineurs (arts. 239 y 172 CC). Dans l’exercice de la tutelle, le Juge contrôle les aspects les plus transcendants, concédant ou non l’autorisation. Pour sa part, le Procureur surveillera l’exercice de la tutelle et pourra exiger du tuteur qu’il l’informe sur la situation du mineur ou de l’incapable et de l’état de l’administration de la tutelle. Les obligations qui pèsent sur le tuteur sont les suivantes : 1. Porter caution pour assurer le respect de ses obligations, bien que le juge puisse la modifier ou la laisser sans effet. 2. Faire inventaire des biens du mis sous tutelle. 3. Constituer un dépôt avec l’argent, les bijoux, objets précieux et valeurs mobilières qui selon l’avis de l’autorité judiciaire ne doivent pas rester sous le pouvoir du tuteur. Comme attributions du tuteur, nous pouvons souligner les suivantes : 1. Représenter le mineur ou incapable. 2. Veiller sur le mis sous tutelle (Il s’agit en réalité du devoir essentiel du tuteur) 3. Obtenir autorisation judiciaire préalable pour accomplir une série d’actes : par exemple, aliéner des biens immeubles. La dénommée Tutelle Automatique Sous le nom de tutelle automatique nous nous référons à celle des mineurs mis en danger que l’article 172 du Code Civil (rédigé par la Loi Organique du 15 janvier 1996, de Protection Juridique du Mineur) charge aux entités publiques de protection des mineurs, qui assument ex lege automatiquement, sans nomination préalable. L’article 239 CC dispose que la tutelle des mineurs mis en danger revient par effet de la loi à l’entité à laquelle se réfère l’article 172. Cette dernière disposition dit en son alinéa 1er que l’entité publique à laquelle, sur son territoire respectif, a été confié la protection des mineurs, quand elle constate qu’un mineur se trouve en situation de mise en danger, dispose par effet de la loi de la tutelle de celui-ci, et devra prendre les mesures de protection nécessaires pour sa garde, portant le fait à connaissance du Ministère Fiscal, et le notifiant légalement aux parents, tuteurs ou gardiens dans un délai de 48 heures. Chaque fois que cela est possible, lors de la notification on les informera en leur présence et de façon claire et compréhensible des causes qui ont donné lieu à l’intervention de l’Administration et des possibles effets de la décision adoptée. Est considérée comme situation de mise en danger celle qui se produit de fait à cause du non-respect, ou de l’impossible ou inadéquat exercice des devoirs de protection établis par les lois pour la garde des mineurs, quand ceux-ci sont privés de l’assistance morale ou matérielle nécessaire. La prise en charge de la tutelle attribuée à l’entité publique entraîne la suspension de la patria potestat ou de la tutelle ordinaire, bien que, néanmoins, seront valables les actes à contenu patrimonial accomplis par les parents ou tuteurs en représentation du mineur et qui lui sont favorables. Enfin, il faut indiquer que la surveillance supérieure de la tutelle revient au Procureur (art. 174).

Attention et garde

Le Code Civil ne se réfère pas de manière expresse et sous ce terme de garde à ce qu’il comprend en réalité. Le terme qui est préféré est celui d’ “attention aux enfants”, et aussi le terme de compagnie, ce qui signifie “avoir avec soi”. Fondamentalement cela signifie confier le soin direct du garçon et de la fille, la vie en commun et le contact continu avec eux, à un des géniteurs, vu que le manque de vie en commun entre les parents empêche que cette tâche soit réalisée par les deux. Les facultés et devoirs dont dispose le titulaire de l’attention et garde sont, logiquement, toutes celles liées au développement, à l’éducation, à l’alimentation, à la protection et à la représentation du mineur ; mais le fait que ce soit l’un des conjoints ou parents qui exerce la patria potestat (qui est finalement en ce quoi consiste l’attention et la garde), dans un exercice effectif des droits et devoirs qu’implique la patria potestat, ne veut pas dire que l’autre conjoint ou géniteur va perdre sa relation et responsabilité envers son enfant. Quand les parents ou tuteurs ne peuvent pas prendre soin du mineur pour circonstances graves, ils pourront solliciter à l’entité publique compétente qu’elle assume sa garde durant le temps nécessaire. On inscrira par écrit la remise de la garde, prouvant que les parents ou tuteurs ont été informés des responsabilités qu’ils continuent à maintenir à l’égard du fils, ainsi comme de la façon dont la dite garde va être exercée par l’Administration. N’importe quel changement ultérieur du mode d’exercice sera fondé et communiqué à ceux-là et au Ministère Fiscal. De même, la garde sera assumée par l’entité publique quand il en sera décidé ainsi par le Juge dans les cas où cela convient légalement. La garde assumée sous demande des parents ou tuteurs (volontaire) ou en tant que fonction de tutelle par effet de la loi (forcée) se réalisera grâce à l’accueil familial ou l’accueil résidentiel. L’accueil familial sera exercé par la ou les personne(s) désignées par l’entité publique, alors que l’accueil résidentiel sera exercé par le Directeur du centre où le mineur est accueilli. On cherchera toujours l’intérêt du mineur, et on s’efforcera, quand cela n’est pas contraire à cet intérêt, de le réinsérer dans sa propre famille, tout comme de confier la garde des frères à une même institution ou personne. Au cas où surgissent des problèmes graves de vie en commun entre le mineur et la ou les personne(s) à qui on a confié sa garde, celui-ci ou toute personne intéressée pourra solliciter sa motion. (art. 172, alinéas 2, 3, 4 y 5 CC). Finalement, il faut signaler que la surveillance supérieure de la garde revient au Procureur (art. 174 CC).

Accueil

Lorsqu’un mineur se trouve en situation de mise en danger ou quand les parents ou tuteurs qui le sollicitent, pour des raisons graves, ne peuvent pas veiller sur lui, l’entité publique à laquelle est confiée la protection des mineurs dispose par effet de la loi de la tutelle de celui-ci, tel que le détermine l’article 172 du Code Civil. A cet effet, doit être considérée comme situation de mise en danger celle qui se produit de fait à cause du non-respect, ou de l’impossible ou inadéquat exercice des devoirs de protection pour la garde des mineurs, quand ceux-ci sont privés de l’assistance morale ou matérielle nécessaire. L’accueil familial sera exercé par la ou les personne(s) désignées par l’entité publique. L’accueil résidentiel sera exercé par le directeur du centre où le mineur est accueilli.

Types d’accueil L’article 173 b se réfère aux différentes modalités d’accueil familial d’après sa finalité. Ainsi, il distingue : 1. Accueil familial Simple. Il aura un caractère transitoire, soit parce que d’après la situation du mineur on prévoit sa réinsertion dans sa propre famille, soit en attendant qu’une mesure de protection plus stable soit prise.

2. Accueil familial permanent. Quand l’âge ou d’autres circonstances du mineur et de sa famille le précisent, et quand les services d’attention au mineur l’informent.

3. Accueil familial préadoptif. Il sera formalisé par l’entité publique quand celle-ci lève la proposition d’adoption du mineur, informée par les services d’attention au mineur, auprès de l’autorité judiciaire, pour autant que les accueillants réunissent les requis nécessaires pour pouvoir adopter, et quand cela est nécessaire établir une période d’adaptation du mineur à la famille, avant la proposition d’adoption.

Procédure A. De caractère administratif. Selon l’article 173.2 CC, l’accueil sera formalisé par écrit, avec le consentement de l’entité publique, qu’elle ait ou non la tutelle ou la garde, des personnes qui reçoivent le mineur et de celui-ci s’il a 12 ans. Lorsque les parents non privés de la patria potestat sont connus, ou le tuteur, il sera aussi nécessaire qu’ils donnent ou aient donné leur consentement, à moins qu’il s’agisse d’un accueil provisoire auquel fait référence l’alinéa 3 de cet article.

B. De caractère judiciaire. Si les parents ou le tuteur ne consentent pas ou s’opposent à celui-ci, l’accueil pourra seulement être accordé par le Juge, dans l’intérêt du mineur, conformément aux formalités de la Loi de Mise en Accusation civile. Cependant, l’entité publique pourra accorder dans l’intérêt du mineur un accueil familial provisoire, qui subsistera jusqu’à ce que se produise résolution judiciaire. L’entité publique, une fois les démarches opportunes réalisées, et le dossier conclu, devra présenter la proposition au Juge de façon immédiate et, en tout cas, endéans un délai maximum de 15 jours (art. 173.3 CC).

L’accueil familial produit la pleine participation du mineur dans la vie de famille et impose à celui qui le reçoit les obligations de veiller sur lui, de l’avoir en sa compagnie, de le nourrir, de l’éduquer et de lui fournir une formation complète. La surveillance supérieure de l’accueil revient au Ministère Fiscal, et à cette fin (comme pour la garde et tutelle) l’entité publique l’informera immédiatement des admissions des mineurs et lui remettra copie des résolutions administratives et des écrits de formalisation relatifs à la constitution et à la cessation de tutelles, gardes et accueils. De même elle lui rendra compte de toute nouveauté intéressante en ce qui concerne les circonstances du mineur. Le Procureur, semestriellement devra vérifier la situation du mineur et promouvra auprès du Juge les mesures de protection qu’il estime nécessaires. De toute façon, la surveillance du Ministère Fiscal n’exemptera pas l’entité publique de sa responsabilité envers le mineur et elle devra communiquer au Procureur les anomalies qu’elle observe (art. 174 CC).

BIBILOGRAPHIE :

- Informe : “¿Niños peligrosos o niños en peligro ?” -APDHA Delegación de Córdoba-

- Informe : “Buscarse la vida : Análisis transnacional de los procesos migratorios de los menores marroquíes no acompañados en Andalucía” -Mercedes Jiménez-

- Informe : “Las otras migraciones : la emigración de menores marroquíes no acompañados a España”- Ramírez Fernández Ángeles y Jiménez Álvarez Mercedes-

- Informe : “Menores extranjeros no acompañados”- Elena Arce Jiménez - (Noviembre 2005)-

- Informe : “Menores en las fronteras : de los retornos efectuados sin garantía a menores marroquíes y de los malos tratos sufridos” - Federación SOS Racismo-

- Informe especial al Parlamento del Defensor del Menor de Andalucía- Defensor del Pueblo Andaluz : “Menores inmigrantes en Andalucía- La atención en los centros de protección de Menores”- años 2003 y 2004-

- Informe “Asistencia jurídica a los extranjeros en España”- Defensor del Pueblo-

- Informe Especial sobre menores inmigrantes en Andalucía : « la atención en los centros de protección de menores » - Defensor del Pueblo- (2004)

- Informe : “ESPAÑA : Oportunidades perdidas y mejoras insuficientes en materia de derechos humanos. Recomendaciones de Amnistía Internacional a la reforma del Reglamento de Extranjería.”- Amnesty Internacional- sección España- Diciembre 2004-

- Conferencia regional Consejo de Europa sobre "las migraciones de los menores no acompañados : actuar en el interés del niño "-Acogida de los MENA en España- Málaga-(Octubre 2005)

- Informe “Callejón sin salida : abusos cometidos por las autoridades españolas y marroquíes contra niños migrantes”- Human Rights Watch-

- Informe : “Menores desprotegidos en las calles de Tetuán : ¿Podemos construir nuevos caminos que cambian destinos ?”- APISF - CODESPA-UE-

- Informe “Los menores extranjeros indocumentados no acompañados (M.E.I.N.A). Exigencia de nuevas respuestas.”- Manel Capdevila i Capdevila-

- Informe : “La determinación de la edad de los extranjeros indocumentados” - Ana Ruiz Legazpi -(Universidad de Valladolid)-

- Informe “Niños entre Fronteras : migración de menores no acompañados en el mediterráneo occidental” - Liliana Suárez Navaz-

- Informe “Globalización y movimientos migratorios”- Natalia Ribas Mateos-
- Informe “España : los menores acompañados sin papeles están en riesgo : Una instrucción discriminatoria del Fiscal General del Estado viola obligaciones internacionales de España y vulnera derechos fundamentales de los menores” -noviembre 2003-

- Informe “Atención de los menores marroquíes que emigran solos a Granada : intervención social profesional y retos políticos-sociales” - AUXILIADORA TRUJILLO VEGA, M. - 2005-

- Comunicado : “Nuevas repatriaciones de menores extranjeros sin garantías”-firmado por varios ONGs

- Informe IV JORNADAS DE INMIGRACIÓN. MENORES INMIGRANTES ENTRE LA INTEGRACIÓN Y EL RECHAZO- Conil, 18 de febrero de 2005








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Circulaire N°NOR : JUSD063002OC du 21 février 2006
Circulaire n° NOR INT/D/05/00097/C du 31 octobre 2005
Circulaire n° 452 du 5 octobre 2005 DPM/DMI2
Réponse du chef du cabinet
Rapport du Comité Consultatif National d’Ethique sur l’expertise osseuse
Julien Bricaud, Face au soupçon, construire des pratiques éducatives
Eléments bibliographiques
Détermination de la minorité et test osseux : extraits du rapport de l’anafe (2004)
Circulaire du 2 mai 2005 NOR/INT/D/05/00053/C
Expertise osseuse versus acte de naissance étranger
Article 26 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 : catégories protégées contre une mesure d’éloignement
Article 20-4 de l’ordonnance du 2 février 1945 sur l’enfance délinquante : non interdiction du territoire français
Convention de la Haye du 05 octobre 1961
Programme en faveur des enfants séparés en Europe
Accord France-Roumanie en date du 4 octobre 2002

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