mercredi 15 septembre 2004



Logique préventive et droit des libertés publiques
Une petite diffraction du regard qui donne à penser ?


Bernard PELLEGRINI





Il ne s’agit pas ici de proposer un article circonstancié mais seulement, à la demande de Brigitte Bouquet, d’introduire dans le débat quelques rudiments de droit public, plus précisément de technique du droit administratif des libertés publiques qui pourraient éclairer, d’un minime pas de côté, la réflexion sur la catégorie de la prévention et l’évidence de ses vertus dans le champ des politiques publiques. Il serait souhaitable que ce propos ne soit pas mesinterprété : il n’est pas question de plaider d’une quelconque manière dans le sens du tout-répressif sécuritaire auquel nous avons aujourd’hui affaire au détriment de la prévention. Celle-ci demeure la voie la plus noble de toute action publique et la plus digne d’être défendue.


Il convient cependant, en particulier au vu de l’évolution actuelle du contexte touchant les acteurs de l’action publique (qu’il n’est pas nécessaire de développer ici), d’en saisir certaines contradictions internes et de prendre acte de ceci : toute adoption par la puissance publique d’une logique préventive, légitime et préférable à toute autre, doit intégrer en même temps la conscience de ses risques potentiels pour les libertés publiques et l’Etat de droit et se donner des garde-fou. La prévention, par nature tendanciellement propensive, doit savoir intégrer ses propres limites, être toujours contenue.

***

Quand, par exemple en formation, on interroge les travailleurs sociaux sur ce que leur évoque la distinction entre "prévention" et "répression", on obtient à coup sûr des réponses spontanées assez unanimes : très grossièrement, la prévention c’est bien, la répression c’est vilain. Or, si l’on déplace ce couple de notions dans le champ du droit, spécialement du droit de la puissance publique et de l’Etat de droit, on peut rencontrer quelque surprise susceptible d’ouvrir pour un moment un espace inattendu à la réflexion.

La distinction fondamentale en droit des libertés publiques, entre régime « préventif » et régime « répressif » :

Traditionnellement, deux solutions peuvent exister dans les techniques d’aménagement des libertés publiques d’un Etat de droit : soit reconnaître à la liberté la possibilité de s’exercer souverainement dans un cadre de limites qu’elle ne transgressera pas sans sanction pénale, c’est ce que la tradition appelle le "régime répressif" ; soit l’autorité publique subordonne à un contrôle préalable le jeu de la liberté, curieusement, il se trouve qu’on appelle cette voie le "régime préventif". Entre ces deux solutions idéal-typiques, peut exister un régime intermédiaire (participant en fait à dose variable à l’une ou l’autre) : le régime de la déclaration préalable [1] Assez paradoxalement, en effet, il s’avère que le régime répressif est le plus protecteur des libertés publiques par la sécurité juridique que confèrent, (à trop grands traits) :

-  le principe fondamental selon lequel : « tout ce qui n’est pas expressément interdit est permis » ;

-  la prédictivité des conséquences de ses actes au regard de la loi. En effet, ce régime juridique implique une certaine stabilité des règles de droit, des interdictions et de leurs sanctions, publiées et (sensées) connues de tous (nul n’est sensé ignorer la loi) et par lesquelles la puissance publique édictrice est elle-même tenue (compétence liée) et qui ne dépendent pas du caprice changeant et discrétionnaire, voire imprédictible du prince.

Le domaine d’application par excellence de ce principe est bien sûr le droit pénal : le principe fondamental et absolu est celui de la légalité des délits et des peines, qui implique d’autres principes corollaires comme :

-  dans l’application dans le temps, le principe de non rétroactivité de la loi pénale et celui de l’application immédiate de la loi pénale plus douce ;

-  logiquement, dans la technique d’application des textes : le principe d’interprétation restrictive de la loi pénale, qui s’impose au juge [2].

Dans le régime « préventif », tous ces principes sont exactement à l’inverse :

-  « tout ce qui n’est pas expressément autorisé est interdit » (l’exercice d’une liberté, mais à la limite toute conduite, est soumis à autorisation préalable [3] ) ;

-  le cadre juridique incertain, mouvant et discrétionnaire, ne permet pas de savoir à l’avance si telle ou telle liberté pourra être exercée ni d’avoir une suffisante prédictivité des conséquences des conduites).

Ce régime, qui cherche à prévenir à l’avance tout comportement de nature à mettre en cause l’ordre public, peut donc, dans sa philosophie fondamentale, contenir une pente liberticide, qui peut dériver vers le totalitaire.

La logique préventive ne comporte-t-elle pas intrinsèquement une pente hégémonique, une tendance inhérente au "sans limite" ?

Le cas paradigmatique du projet de loi de prévention de la délinquance

Le projet de "loi Sarkozy" de prévention de la délinquance, fournit une trop bonne illustration des leçons que pourrait inspirer dans la réflexion cette incursion un peu technique dans le droit des libertés publiques. Il convient évidemment de le lire avec l’ensemble des autres réformes pénales récentes, dont notamment la loi "Perben II", pour le situer dans l’évolution du paysage pénal français qui introduit un véritable surarmement juridique répressif, auquel ne manquait plus, précisément que cet arsenal préventif.

Ne retenons que l’article 2 qui en explicite la philosophie.

"La politique de prévention de la délinquance a pour objectif de contribuer à l’amélioration durable de la sécurité et au renforcement de la responsabilité civique. Elle s’exerce en direction des personnes susceptibles d’être auteurs ou victimes d’infractions, par des mesures actives et dissuasives visant à réduire les facteurs de passage à l’acte, de récidive, soit par la certitude de la sanction ou d’une réponse judiciaire adaptée, soit en intervenant dans les processus de commission de l’infraction, soit encore en favorisant une moindre vulnérabilité de la victime potentielle. A cet effet, elle met en œuvre des mesures socio - éducatives et une action sur l’environnement des lieux représentant des risques de délinquance. L’Etat détermine les orientations nationales, mais cette politique est coordonnée et animée par le maire. Elle associe les services et les forces dont dispose l’Etat en matière de prévention de la délinquance. Elle associe également, au titre de leurs compétences propres, les Communes et leurs groupements, les départements et les régions, ainsi que les représentants des professions et des associations confrontés aux manifestations de la délinquance ou œuvrant dans le domaine de la prévention."

On notera au passage que si les promoteurs de ce projet récusent, dans la presse et dans les textes, les explications causales sociologiques, psychologiques ou économiques de la violence ou de la délinquance [4], cela ne leur paraît pas incompatible avec la mise en actes d’une sorte de causalisme positiviste et quasi mécaniste sous-jacent et pourtant directement lisible au fondement des solutions retenues. Dans ses présupposés, précisément, les difficultés sociales et économiques des gens sont lourdement postulées facteurs de risques - et, risque égalant sans doute probabilité prédictive de réalisation [5] , il convient d’anticiper et de signaler au maire coordinateur toute personne suivie par des intervenants sociaux et autres agences chargée de la prévention.

N’y a-t-il pas là une confirmation, mieux, un surpassement des approches des intellectuels de gauche, vilipendés par l’auteur initial de ce projet sous le néologisme de "droits-de- l’Hommistes", dans la consistance des croyances déterministes sur les sources de la violence et de la délinquance ? La seule différence, qui resterait de taille, tiendrait alors dans le choix politique de la réponse : cherche-t-on, à partir d’un même présupposé, à la fois à agir sur les effets et à tenter de traiter les causes en fonction de l’explication partagée des mécanismes ? Ou bien seulement (prioritairement) à parer, au sens d’arrêter, par les voies et moyens ci-dessus mentionnés, les effets attendus (probables et donc anticipables) de ces situations, préjudiciables à l’ordre public ?

On remarquera que quelles que soient les amodiations contingentes introduites par les moutures successives (on en est au moins à la 8ème), leurs dispositions tendent à investir pratiquement tous les domaines de la vie sociale et tous les acteurs de l’action publique au sens large. Quelle en est donc la logique ?

Dans le légitime émoi suscité par ce projet, il convient peut-être d’avoir à l’esprit que, certes, il est d’abord significatif d’une orientation politique bien définie, mais aussi que le holisme manifeste de ces avant-projets de textes est, fondamentalement, caractéristique de la propension nécessairement intrusive et sans limites de toute logique préventive, repoussant toujours plus les bornes de ce qu’il convient de contrôler ou de maîtriser, en extension comme dans le moment de l’emprise, toujours plus en amont, plus croisée et coordonnée de toutes parts, pour anticiper les risques et discipliner les conduites qu’il s’agit justement de prévenir (d’empêcher).

Peut-on interroger avec le même prisme la question des libertés publiques toute approche préventive dans les politiques publiques ?

Ces traits problématiques qui seraient structurellement inhérents à toute approche préventive, introduits par le truchement d’un petit écart du côté du droit public, peuvent-ils être pertinents pour interroger, par exemple, les politiques de santé publique (comme la fameuse "éducation pour la santé [6] ) ?

On pourra en premier lieu objecter au cheminement ici proposé. Il faut reconnaître que, même sous son statut de stratagème pédagogique (rhétorique mais peut-être un tant soit peu heuristique), il peut subir le reproche de comporter une manière de "tour de bonneteau" dans le sens où l’angle du prisme introduit pour suggérer une réfraction du regard impose une fausse logique car reposant sur un glissement de sens dans les catégories : on ne peut identifier comme étant dans un même plan paradigmatique les couples "prévention / répression" et les syntagmes "régime préventif / régime répressif".

On pourra commodément suspecter l’intention de ce propos en prétendant y trouver, au moins à titre d’ambiguïté, une insidieuse tentative de défense et illustration des politiques de répression et de dénigrement de la prévention. On peut seulement espérer que les positions exprimées au sujet du projet rapporté convaincront qu’il n’en est rien. Cependant, le lecteur d’un texte est toujours souverain, son auteur à sa merci.

Libre à chacun d’en décider, d’accepter ou de refuser, ce faisant, de prendre ou non au sérieux cette adresse, d’y reconnaître quelque source possible de circonspection pour sa propre réflexion.


Post-Scriptum

Texte destiné à paraître dans les Actes du séminaire CNAM, L’Harmattan, début 2005



Notes

[1] Voir par exemple pour le régime préventif le droit des étrangers sur le territoire français ; pour le régime de déclaration préalable, l’exercice du droit de manifestation sur la voie publique.

[2] Ces principes impliquent un certain nombre de conséquences sur la fabrication de la loi pénale comme une suffisante précision des termes exprès définissant les contours de la qualification. Un exemple de danger inverse, dénoncé dans le recours en inconstitutionnalité contre la loi Perben II mais non suivi par le Conseil constitutionnel, est celui de la trop grande indétermination de la catégorie de "bandes organisées" conditionnant le recours à des règles aggravées de procédure pénale. On peut imaginer que le rejet de ce moyen a reposé implicitement sur la garantie fournie par le principe d’interprétation restrictive de la loi pénale puisque l’Arrêt du CC, qui n’a invalidé que deux dispositions certes non négligeables touchant à la procédure pénale, se contente d’arguer qu’une garantie suffisante réside dans le fait que sa qualification sera contrôlée par le juge du siège.

[3] Bien entendu de nombreuses nuances seraient à préciser dans le détail des techniques d’aménagement de ces principes. Par exemple, une autorisation peut être discrétionnaire, en pure opportunité, ou de droit dans certaines conditions où l’autorité a compétence liée ; nécessairement expresse ou tacite par le silence de l’administration suite à une déclaration préalable ou à une demande d’autorisation etc.

[4] Citation : [...] "La prévention de la délinquance ne peut être considérée comme une forme particulière de politique sociale, mais comme une politique à part entière. La seule entrée sociale est réductrice. Elle est à l’origine d’une culture de l’excuse sociale ou économique aux comportements délinquants. [...]"

[5] On peut discuter cependant cette interprétation -que je maintiens néanmoins - en examinant soigneusement la portée du choix des termes dans le texte, "facteurs de passage à l’acte ou de récidive" : faut-il, mettant l’accent sur "facteurs", y voir un déterminisme encore plus mécaniste de la délinquance ou bien, s’arrêtant plutôt sur ce qui est visé : les "passages à l’acte", y déceler au contraire que dans l’intention politique, foin d’une préoccupation des causes, sus à leurs seuls effets ?

[6] Normativité douce du côté de ce que le Doyen Carbonnier appelait le "non-droit", dont le pendant est bien la juridicisation de la vie quotidienne dans laquelle, pour poursuivre avec l’une de ses formules, la loi dira où et quand on peut allumer sa cigarette...




Pour citer cet article :

Bernard PELLEGRINI - « Logique préventive et droit des libertés publiques » - OASIS - Le Portail du Travail Social - http://www.travail-social.com. - septembre 2004.